O 13º após afastamento por suspensão e redução de jornada MP´s Benefícios Emergenciais

Nota Técnica SEI nº 51520/2020/ME

Assunto: Nota técnica que analisa os efeitos dos acordos de suspensão do contrato de trabalho e de redução proporcional de jornada e de salário, de que trata a Lei 14.020 de 2020, sobre o cálculo do 13ºsalário e das férias dos trabalhadores.

 

 

1.0 - Sobre o reflexo dos acordos de suspensão do contrato de trabalho e de redução proporcional de jornada e salário sobre o 13º salário.

 

Como se sabe, as normas que regulam o valor do 13º são o artigo 7º, inciso VIII da Constituição Federal e a Lei 4.090 de 1962.

 

Para melhor compreensão, cabe a transcrição integral das normas citadas:

 

Art. 7º, inciso VIII da Constituição Federal.

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

 

E a Lei 4.090 de 1962,

in verbis:

 

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA:

 

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

 

Art. 1º - No mês de dezembro de cada ano, a todo empregado será paga, pelo empregador, uma gratificação salarial, independentemente da remuneração a que fizer jus.

 

  • 1º - A gratificação corresponderá a 1/12 avos da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente.
  • 2º - A fração igual ou superior a 15 (quinze) dias de trabalho será havida como mês integral para os efeitos do parágrafo anterior.
  • 3º - A gratificação será proporcional: (Incluído pela Lei nº 9.011, de 1995)

 

I - na extinção dos contratos a prazo, entre estes incluídos os de safra, ainda que a relação de emprego haja findado antes de dezembro; e (Incluído pela Lei nº 9.011, de 1995)

II - na cessação da relação de emprego resultante da aposentadoria do trabalhador, ainda que verificada antes de dezembro. (Incluído pela Lei nº 9.011, de 1995)

 

Art. 2º - As faltas legais e justificadas ao serviço não serão deduzidas para os fins previstos no §1º do art. 1º desta Lei.

 

Art. 3º - Ocorrendo rescisão, sem justa causa, do contrato de trabalho, o empregado receberá a gratificação devida nos termos dos parágrafos 1º e 2º do art. 1º desta Lei, calculada sobre a remuneração do mês da rescisão.

Art. 4º - Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.

Brasília, 13 de julho de 1962; 141º da Independência e 74º da República.

 

Vê-se, pois, que o 13º salário para contratos de trabalho que não tenham sido rescindidos corresponde a 1/12 avos da remuneração devida em dezembro, multiplicada pelo número de meses em que tenha sido superada a marca de 15 dias de trabalho.

 

Assim, na hipótese de ter sido realizado acordo de suspensão de contrato de trabalho com base na MP 936 e, posteriormente, com base na Lei 14.020 de 2020, o mês não deve ser computado caso a suspensão tenha sido superior a 15 dias.

 

Isto porque a suspensão do contrato de trabalho, em regra, tem como consequência a cessação temporária e da quase totalidade dos efeitos do contrato de trabalho.

 

São suspensas as principais obrigações e de ambas as partes; a prestação do serviço e o dever de remunerá-la. O contrato de trabalho ainda existe, apenas seus principais efeitos não são observados. No período de suspensão não há a prestação de serviços pelo empregado e, por consequência, não é gerado direito à gratificação natalina. Ademais, não há depósito de FGTS, nem recolhimento do INSS, logo, esse lapso temporal não contará como tempo de serviço para benefícios previdenciários.

 

A própria lei, na verdade, é bastante clara quanto à esta consequência quando exige fração superior a 15 dias de trabalho para que se considere o cômputo do mês. Isto porque não sendo completado o número mínimo de dias, por qualquer espécie de suspensão de contrato de trabalho que seja, como, por exemplo, a participação em greve ou faltas injustificadas, o resultado igualmente não poderá ser outro que não a exclusão do mês como fração do 13º.

 

Pode-se concluir, portanto, que a suspensão do contrato de trabalho em relação ao 13º, exclui o mês do cômputo dessa parcela salarial, caso não seja atingido o número mínimo de 15 dias de trabalho estabelecido pela lei de regência.

 

Ocorrendo a redução proporcional de jornada e salário, contudo, o problema se torna complexo, necessitando que o aplicador do direito realize interpretação lógico-sistemática das normas em vigor para a correta aplicação do regramento jurídico.

 

Com efeito, na hipótese de se adotar a literalidade dos termos da Lei 4.090 de 1962, o trabalhador que estiver com o seu contrato de trabalho reduzido no mês de dezembro terá essa remuneração como base de cálculo para o 13º, dando ensejo à redução substancial do 13º do Trabalhador, o que afrontaria os princípios da proteção, irredutibilidade salarial, isonomia e razoabilidade.

 

Considere-se, por exemplo, a situação legítima em que uma empresa necessite realizar contratos de redução parcial de jornada com seus empregados em dezembro, o que pode ocorrer, por exemplo, em razão de novas imposições pelos governos locais de fechamentos gerais ou setorizados dos estabelecimentos diante de uma segunda onda de contaminação pela Covid 19. Caso o salário e a jornada sejam reduzidos a 70%, o cálculo do 13º seria realizado tendo como base os 30% do salário do trabalhador, de forma que seria aplicado 1/12 avos desse valor multiplicado por todos os meses do ano, inclusive para aqueles em que não houve qualquer tipo de redução salarial.

A opção do legislador em realizar o cálculo do 13º com base no mês de dezembro foi considerar como base para o salário o maior salário vigente, bem como a dinâmica salarial decorrente de aumentos progressivos ao longo do tempo.

 

Não imaginou o legislador, contudo, que futuramente se pudesse conceber a hipótese presente, de alteração temporária do contrato de trabalho, com valores inferiores ao do contrato original. Ocorre que, mesmo ante o regramento atual não é cabível a interpretação de que o 13º, nessa hipótese, seja calculado com o valor reduzido.

 

Caso se intentasse que o salário de dezembro fosse a base, de forma inflexível, não teria sido excepcionado o cálculo para o trabalhador que recebe salário variável. O cálculo da parcela variável, na forma do artigo 2º do Decreto 57.155 de 1965, não leva em conta apenas a comissão recebida no mês de dezembro, mas sim a média das comissões recebidas no ano. Mesma situação evidenciada a luz da repercussão das horas extras no décimo terceiro, Súmulas do TST nº 45 e 347.

 

Gize-se por oportuno que referido texto do Decreto 57.155 de 1965, quanto ao cálculo da parcela variável, não tem substrato específico na Lei 4.090 de 1962 ou Lei 4749 de 1965, mas decorre da interpretação possível para esse tipo de renda e compatível para os princípios da proteção, irredutibilidade salarial, isonomia e razoabilidade.

 

A interpretação literal da lei, na hipótese de redução temporária do contrato de trabalho dezembro, que pode ser legítima ou fruto de planejamento do empregador, terá efeitos sobre todos os meses trabalhados anteriormente o que resultará em um efeito totalmente inesperado pelo trabalhador, implicando numa redução salarial superior à acordada, porquanto o que a lei permite é a redução temporária do salário mensal pago pelo empregador, mediante uma compensação por meio de um benefício a ser pago pela União, de forma a lhe preservar a renda. Quanto à parcela do 13º, não haveria a contraprestação do bem, havendo, assim, redução inesperada de renda, em contraposição aos objetivos do programa.

 

Há que se ter em conta, ainda, que o acordo de redução proporcional de jornada e salário é um contrato temporário realizado dentro do contrato de trabalho, podendo até mesmo ser considerado uma cláusula de natureza temporária. O trabalhador jamais abriu mão da remuneração originariamente pactuada, nem a lei permitiu isso, de modo que não se pode dizer a priori que a remuneração de dezembro reduzida seja, de fato, a remuneração integral do trabalhador, como estabelece o inciso VIII do artigo 7º da Constituição Federal.

 

Por sua vez, e ante o disposto na parte final do caput do art. 7º da Constituição Federal, o princípio da proteção, não se pode aplicar uma disposição legal ou contratual mais gravosa estando presente uma mais benéfica ao trabalhador, o que, no caso, se transparece na necessidade de compatibilizar a acepção tradicional de ?remuneração integral?, presente no inciso VIII do referido dispositivo constitucional, com a de remuneração globalmente considerada ou sem reduções nominais temporárias.

Portanto, a aplicação literal da Lei 4090 de 1962, nas hipóteses em que alteração do contrato de trabalho para redução proporcional da jornada e salário em dezembro, não é compatível com a constituição, porque ofenderia o artigo 7º, caput e incisos VI e VIII, da Constituição Federal.

E parece, igualmente, haver violação aos princípios constitucionais da isonomia e razoabilidade. O princípio da isonomia seria atingido porquanto o trabalhador que se utilizou da redução proporcional de jornada e salário do programa durante 6 meses, por exemplo, terá seu 13ºintegral, desde que nada tenha pactuado em dezembro. Por sua vez, o trabalhador que utilizar o programa apenas em dezembro terá seu 13º direito reduzido na mesma proporção da redução pactuada, o que pode chegar a 70 por cento do valor original. Interpretação que ofenderia, ainda, a razoabilidade porquanto evidenciaria ausência de lógica no sistema.

 

A falta de ação por parte da Secretaria do Trabalho, poderá ocasionar interpretação conflituosa para os fiscais da inspeção do trabalho, bem como causar insegurança jurídica entre empregadores e empregados.

 

Como meio de compatibilizar as regras da Lei 14.020 de 2020, é que se propõe, portanto, apresente alteração na Portaria 10.486 de 2020, para fixar que a remuneração integral que serve de base para o cálculo do 13º salário é a remuneração sem influência das reduções temporárias de jornada e salário.

 

Essa interpretação, embora não compatível com a literalidade do artigo 1º, §1º da Lei 4.090 de1962, que utiliza o termo "remuneração devida em dezembro", estaria em consonância com o artigo 7º, inciso VIII da Constituição Federal, que menciona "remuneração integral".

 

Sabe-se que o termo remuneração compreende a soma do salário recebida mais as gorjetas, que são as parcelas pagas por terceiros. A se entender que a constituição quis apenas esclarecer que a composição do 13º observará o salário e acréscimos, não necessitaria do termo "integral" a acompanhar a palavra ?remuneração?. Assim, não se permite, por exemplo, que se compute asfaltas injustificadas, inferiores a 15 dias, também consideradas suspensão do contrato de trabalho, no cálculo do salário do mês de dezembro que irá balizar o 13º. O salário parâmetro é, portanto, o integral, sem a influência da redução temporária de jornada e salário, prevista na Lei 14.020 de 2020.

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